Povinné čtení snad pro všechny statutáry! Víte přesně, co obnáší sousloví „péče řádného hospodáře“ nebo pojmy „nezbytná loajalita“ či „pečlivost“? Pokud jste přijali funkci člena voleného orgánu, měli byste. Připravili jsme proto rozsáhlý rozhovor s Karlem Jelínkem, manažerem s praxí zejména v české energetice, který se na dané právní téma specializuje.
Již nějakou dobu se v médiích vyskytuje sousloví „péče řádného hospodáře“, často v souvislosti s kriminálními kauzami. Co to je a kde se to vůbec vzalo?
Kolik na to máme času? O tom by se dalo na právech přednášet několik semestrů, ale s ohledem na čtenáře to budeme muset zkrátit na několik hodin. Princip péče řádného hospodáře byl obsažen již v římském právu a na našem historickém území i v právu „zpuchřelého rakouského mocnářství“, byť pod jinými názvy. Po roce 1989 byly u nás nejprve používány pojmy „náležitá péče“ a „odborná péče“, bohužel bez bližší definice, což vyvolávalo spory při výkladu.
V novele obchodního zákoníku z roku 2000 se objevil pojem „péče řádného hospodáře“, ale ani tehdy se zákonodárce neobtěžoval upřesněním, takže se mnoho nezměnilo. Pojem pak doputoval i do nové kodifikace občanského a obchodního práva, která je účinná od roku 2014.
Úvod do dějepisu máme zdárně za sebou. Jaký je dnešní stav? Je už definice jasnější?
Nový občanský zákoník ruku v ruce se zákonem o obchodních korporacích před deseti lety (ano, opravdu je to více než deset let, co byly tyto zákony přijaty parlamentem!) sice pojem „péče řádného hospodáře“ nově formuloval a výrazně lépe osvětlil, ale …
Pojem i nadále patří mezi tzv. neurčité právní pojmy, jejichž obsah je postupně tvořen, a to za pomoci právní vědy a zejména prostřednictvím rozhodovací praxe soudů.
Námi zkoumaný pojem je totiž vysvětlen dalšími neurčitými právními pojmy, jejichž exaktní definici také nikde nenajdeme. Nebo vy víte, jen tak z hlavy, jak zní nějaká jednoduchá a právně závazná definice pojmů „nezbytná loajalita“, „pečlivost“ nebo „jednání v dobré víře“?
To nevím, ale řekla bych, že to každý může a bude cítit jinak.
Samozřejmě, strom života je převážně zelený a právo není kybernetický systém, takže nemůže dopředu popsat všechny životní situace. Ale na druhou stranu, není to nic neobvyklého, neurčitými právními pojmy se náš život hemží, aniž si to uvědomujeme.
Víme v každém okamžiku vždy naprosto přesně, co jsou nebo nejsou „dobré mravy“, jak se pozná „hrubá nedbalost“, co je „méně závažné porušení pracovní povinnosti“ nebo jak velké je „obvyklé podnikatelské riziko“?
Ohledně kdysi mediálně populárního pojmu „množství větší než malé“ byly velké diskuse a také trvalo nějakou dobu, než se vše „usadilo“.
Můžeme se na tu neurčitou definici podívat?
Tady bude asi nejlepší přímo citovat občanský zákoník: Kdo přijme funkci člena voleného orgánu, zavazuje se, že ji bude vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a s pečlivostí. Má se za to, že jedná nedbale, kdo není této péče řádného hospodáře schopen, ač to musel zjistit při přijetí funkce nebo při jejím výkonu, a nevyvodí z toho pro sebe důsledky.
K tomu zákon o obchodních korporacích přidává: Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou.
Dobrá, to říká zákon. Něco určitějšího pro praktické použití by tam nebylo?
Mírně zklamu nejen vás, ale zejména statutáry – techniky, kteří hledají v právu logiku (která tam často není) a očekávají od práva jasnou definici ve smyslu „toto se ještě udělat může, ale toto už je za tři roky nepodmíněně“. Nic takového přímo v zákoně k dispozici nemáme a je nutné čerpat z odborných názorů expertů na právo a zejména z judikátů, což jsou rozhodnutí soudů, která se berou v potaz v pozdějším rozhodování. Judikátem se stává pravomocné soudní rozhodnutí, proti kterému se již nikam nelze odvolat ani dovolat. V případě soudního sporu je pak nutné se spolehnout na zásadu legitimního očekávání, kterou bychom pro naše účely mohli přeložit jako naději, že při rozhodování správního orgánu bude v obdobné věci rozhodnuto obdobně.
Čím se vyznačuje „správná“ nezbytná loajalita?
Nezbytná loajalita je konstantně judikována Nejvyšším soudem ČR jako povinnost člena statutárního orgánu dát při rozhodování statutárního orgánu přednost zájmům společnosti před zájmy svými nebo zájmy třetích osob, a to včetně zájmů toho, kdo jej do statutárního orgánu vahou svých hlasů prosadil. Jinými slovy – statutár musí mít při podnikatelském rozhodování na zřeteli jen a pouze zájmy společnosti.
To, že nezbytná loajalita znamená, že statutár nemá rozhodovat ve svůj osobní prospěch nebo ve prospěch švagrovy firmy, je každému asi jasné. Pro někoho může být ale překvapením, že statutární orgán musí zkoumat z tohoto pohledu i příkazy a rozhodnutí vlastníka, resp. valné hromady!
Příkladem za všechny budiž rozhodnutí valné hromady o výplatě podílu na zisku. Pokud by se společnost v důsledku takového výdaje dostala úpadku, neměl by statutární orgán takovému rozhodnutí vyhovět, pokud je mu vlastní pověst a majetek milý.
Lze nějak rozpoznat, zda statutár rozhoduje s nezbytnou loajalitou?
Jako vždy to bude ad hoc, ale nějaká vodítka bych tu měl, můžeme je rozdělit na tři hromádky.
- Loajální statutár vyvíjí stálou aktivitu ve prospěch společnosti a naplňuje účel a cíle společnosti, zároveň např. i odvrací škody. Pasivita tedy není projevem loajality.
- Loajální statutár dodržuje povinnosti jako je např. férové jednání, mlčenlivost, informační povinnost. Takový statutár nezneužívá většinové ani menšinové postavení, umí držet jazyk za zuby tam, kde je to potřeba a společnost dokonce ani nepomlouvá.
- Loajální statutár dodržuje zákazy upravené zákonem, např. zákaz konkurence, zákaz insider tradingu a drží se pravidel jednání v konfliktu zájmů. A samozřejmě nekrade!
Nezbytná loajalita je jasnější, ale jak je to s potřebnými znalostmi? Znamená to, že statutár musí být odborník v daném oboru a musí mít odpovídající vzdělání a praxi?
Začněme zkraje. Členem statutárního orgánu obchodní společnosti může být fyzická osoba, která je v první řadě plně svéprávná. Kdy se člověk stává plně svéprávným si najděte za domácí úkol v občanském zákoníku, je to tam hned zkraje.
Dále musí být taková osoba bezúhonná (dle definice v živnostenském zákoně) a zároveň soud nerozhodl v posledních třech letech o vyloučení osoby z výkonu funkce člena statutárního orgánu. Žádné konkrétní požadavky na vzdělání a praxi zákon nedefinuje. Speciální případy společností typu banka necháme nyní stranou.
Hádám, že nám v tomto případě pomůže judikatura.
Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR definují jednání s potřebnými znalostmi takto: člen statutárního orgánu je povinen jednat při výkonu své funkce (mimo jiné) s potřebnými znalostmi, tedy i informovaně, tj. při konkrétním rozhodování využít rozumně dostupné (skutkové i právní) informační zdroje a na jejich základě pečlivě zvážit možné výhody i nevýhody (rozpoznatelná rizika) existujících variant podnikatelského rozhodnutí.
Tento judikát mám v oblibě, protože je výjimečný – textace rozhodnutí je krásně návodná a říká nám, že:
- statutár by měl rozhodovat na základě (v té chvíli) dostupných informací,
- měl by mít více variant rozhodnutí,
- měl by zvážit plusy a mínusy těchto variant.
Samozřejmostí je pak to, co tam napsáno není – celý proces by měl být dokumentován, aby bylo možné v případě potřeby zpětně prokázat naplnění tohoto prvku péče.
Za jednání s potřebnými znalostmi nelze tedy považovat rozhodnutí, udělaná na základě jednoho jediného názoru nebo dokonce na základě víry v to, že všechno dobře dopadne.
I tak to není jednoduché, vždyť podnikatelská rozhodnutí jsou činěna v oblasti ekonomické, právní, technické, personální, obchodní … nikdo přece nemůže rozumět všemu!
Je to tak. Když jsem kdysi chodil na gympl, tak nám říkali, že posledním polyhistorem v dějinách lidstva byl G. W. Leibnitz, který zemřel v roce 1716. My Češi ještě máme Járu (da) Cimrmana, ale ten zmizel ve víru světové války někdy kolem roku 1914, o čemž se vedou spory.
Specializace vládne světu a vyznat se komplexně např. jen v právní oblasti je zhola nemožné, protože počet právních předpisů různé právní síly se jen v ČR odhaduje na dva milióny. Což je dvojka, za kterou je šest nul a vypadá to takto: 2 000 000!
Toto naštěstí soudy uznaly. Judikatura říká, že člen statutárního orgánu nemusí být vybaven všemi odbornými znalostmi, schopnostmi či dovednostmi potřebnými pro výkon veškerých činností spadajících do působnosti statutárního orgánu. Nicméně nemá-li potřebné odborné znalosti, je povinen zajistit posouzení záležitosti osobou, která potřebné znalosti má.
Součástí péče řádného hospodáře je přitom schopnost rozpoznat, které činnosti již není s to vykonávat či které potřebné znalosti a dovednosti nemá.
To vypadá dobře. Takže je možné činnosti, kterým statutár nerozumí nebo na které třeba nemá objektivně čas, delegovat?
Ano, to lze a běžně se tak děje. Např. ve větších společnostech přece běžné obchodní smlouvy a objednávky nepodepisují členové představenstva nebo jednatelé, ale vybraní zaměstnanci dle podpisového řádu nebo plných mocí, popř. prokurista. Předpokládám, že čtenáře nepřekvapí, že i zde je malý háček, a že řádná delegace má své podmínky.
A to?
Tím, že statutár některé činnosti a rozhodování deleguje na někoho jiného, se nezbavuje odpovědnosti zcela. Zůstává mu odpovědnost za tři věci:
- Odpovědnost za výběr osoby, na kterou je odpovědnost přenesena. Např. pokud statutár nerozumí účetnictví a nechá jej zpracovávat bratrancovu ženu, která nemá ani vzdělání ani praxi, jdou případné potíže a škody za statutárem, neboť nevybral kvalifikovanou osobu.
- Odpovědnost za instruování, tzn. za zadání, vedení, vytvoření podmínek a součinnost. Pokyn typu: „Někam jsem zašil ty faktury, nosil jsem to dva měsíce v tašce, ale ty to nějak uděláš,“ nenaplňuje požadavky.
- Odpovědnost za kontrolu. Tím se nemyslí, že se statutár jednou za měsíc zastaví poklábosit o dovolené, ale že provádí osobně kontrolu správného výkonu delegované činnosti a že existuje nějaký (nejlépe dokumentovaný) kontrolní systém.
Všechny tři podmínky přitom musí být splněny současně.
Nedávno proběhl médii případ jedné nešťastné paní účetní, která odlehčila pokladnu malého obecního úřadu v průběhu sedmi let o dva miliony korun, což dělalo čtvrtinu ročního rozpočtu. Pan starosta z toho byl v šoku. U soudu se hájil tím, že svěřil agendu odbornici, která měla kromě vzdělání a praxe i výbornou profesionální pověst (čímž naplnil formální požadavek na výběr kvalifikované osoby, dodávám já).
Sám pan starosta věci nerozuměl, jsa vyučeným zámečníkem a neměl na tyto věci čas, protože v průběhu dne např. rozvážel obědy důchodcům a úkoloval údržbáře. Účetní plně důvěřoval a jako profesionálce jí podepisoval dokumenty, aniž by je četl. Tato obrana nezabrala a pan starosta skončil před soudem pro zanedbání povinnosti kontroly, resp. pro porušení zákonem mu uložené důležité povinnosti při správě cizího majetku.
Takže delegace není žádná mechanická činnost a má svá významná rizika.
Aby to nebylo tak hrozné, měl bych pro oblast delegace jeden praktický tip. Jak jsme si už řekli, nikdo neví všechno, ale přece jenom se shodneme, že nějakou povědomost o problému by statutár mít měl.
Pokud bude člen statutárního orgánu něco delegovat na profesionála/odborníka měl by delegující člen statutárního orgánu, pro zvýšení své vnitřní jistoty, být schopen:
- danému problému porozumět alespoň na takové úrovni, aby rozpoznal, zda delegovanou pravomoc daný delegát vykonává s péčí řádného hospodáře,
- danému problému pod vedením odborníka porozumět tak, že bude schopen účastnit se kvalifikované diskuse.
Rozumím tomu, že např. v oboru kvantové fyziky, molekulární genetiky nebo řízení kosmických letů to určitě není univerzální rada pro každého, ale v běžném „přízemním“ podnikání by to mělo stačit.
Jako poslední prvek péče zbývá ještě „pečlivost“.
Většina autorů výkladových komentářů řeší informovanost a pečlivost dohromady, já bych to přece jenom oddělil, protože i informovaný a všeho znalý profesionál může být rozevlátý bohém, pro kterého je zakládání kopíráků do psacího stroje horší než tortura.
Dříve používaný judikát říkal: řádný hospodář činí právní úkony týkající se obchodní společnosti odpovědně a svědomitě a stejným způsobem rovněž pečuje o její majetek, jako kdyby šlo o jeho vlastní majetek. Taková péče tedy nepochybně zahrnuje péči o majetek nejen v tom smyslu, aby nevznikla škoda na majetku jeho úbytkem či znehodnocením, ale také aby byl majetek společnosti zhodnocován a rozmnožován v maximální možné míře, jaká je momentálně dosažitelná.
Dle tohoto právního názoru je statutár nejen běžným údržbářem a odvracečem potenciálních škod, ale také rozmnožitelem majetku (v nějaké míře, která je reálná). Analogie se správou vlastního majetku se zdá na první pohled velmi dobrá, ale praxe ji postupně opustila, protože lehce kulhá na jednu nohu.
Proč? Vždyť když se budu k cizímu majetku chovat jako k vlastnímu, tak na tom není nic špatného.
Zdá se to tak, ale když to promyslíme do důsledku, tak zjistíme, že vlastník může svůj majetek opustit, nechat chátrat nebo úplně zničit. Pokud tím zároveň nezpůsobí škodu nebo jinou újmu někomu jinému, nic se neděje. Je to sice hloupost, ale je to jeho právo, neboť na hloupost není paragraf. Zatím.
Toto „právo“ je také často využíváno, stačí se projít centrem libovolného města, vždy se tam na lukrativním místě najde alespoň jeden zchátralý dům se zatlučenými okny. A dokud to někomu nespadne na hlavu, nic moc se s tím nedá dělat.
Asi se shodneme na tom, že takto by se cizí majetek spravovat neměl.
Takže aktuálně je to jinak?
Ano. Zákon o obchodních korporacích nyní říká: při posouzení, zda člen voleného orgánu jednal s péčí řádného hospodáře, se vždy přihlédne k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba, byla-li by v postavení člena obdobného orgánu obchodní korporace.
Dle výkladu to znamená, že dochází k poměřování intenzity péče posuzované osoby s péčí jakéhosi fiktivního běžného, nebo chcete-li průměrného řádného hospodáře.
Mimochodem, v definici se využívá vazba na občanský zákoník, kde je uvedena tato půvabná vyvratitelná právní domněnka: má se za to, že každá svéprávná osoba má rozum průměrného člověka i schopnost užívat jej s běžnou péčí a opatrností, a že to každý od ní může v právním styku důvodně očekávat.
Zpět k posuzování intenzity péče. Je otázkou do diskuse, zda tento přístup příliš nepreferuje „průměrnost“ v rozhodování. A navazující otázkou je, kde se má ten „nejvíc nejsprávnější“ hospodář pohybovat na pomyslné úsečce mezi dobrodruhem a úzkoprsým správcem. Intuitivně tušíme, že ten ideál osciluje někde kolem středu, ale jaká má být amplituda této oscilace? Toť otázka za milion dolarů.
K praktickým parametrům pečlivosti mohu ještě dodat, že pečlivý je ten, kdo trvá na řešení nebo vysvětlení neúplných, chybějících nebo nesprávných podkladů a postupů a kdo se zabývá námitkami, a to i těmi, které zprvu vypadají jako zbytečné a zdržující, nebo dokonce nesmyslné. Na závěr pojednání o pečlivosti si vypůjčím citát od jednoho známého insolvenčního správce: „Pečlivost je opak lenosti“.
Takže je vidět, že se vše vyvíjí. Je současný přístup výrazně odlišný od minulosti?
Vše plyne, pravil zvěčnělý klasik. Období 1939–1989 posuzovat nebudu. Jednak o tom částečně mnoho nevím a dvak terminální stadium socialismu, které si matně pamatuju, nestojí za to pálit kyslík, to rád přenechám ekonomizujícím historikům.
Při pohledu do písemných záznamů např. ze 30. let 20. století shledávám překvapivou podobnost mezi přístupem k péči řádného hospodáře za První republiky a přístupem současným. Tak např. Nejvyšší soud republiky Československé v roce 1933 v jednom rozhodnutí konstatuje, že „již v tom je nedbalost, vezme-li někdo na sebe funkci člena dozorčí rady akciové společnosti, ač ví, že ji nebude moci zastávat, neb na to svými znalostmi nestačí“.
V roce 1937 v jiném případě to soud dále rozvíjí, dovolím si to kvůli pěkné češtině ocitovat celé: Okolnost, že stěžovatel jako člen dozorčí rady neměl schopností, jichž bylo třeba, a že nečetl stanovy záložny nemůže stěžovatele ospravedlniti, neboť právě již tím, že někdo vezme na sebe funkci člena dozorčí rady, ač ví, že ji nebude moci zastávati proto, že svými znalostmi na ni nestačí, je naplněn zákonný znak nedbalosti. Má-li stěžovatel za to, že není s to, aby zastával řádně funkci jako dozorčí orgán záložny, měl z toho vyvoditi patřičné důsledky a nesetrvati ve svém zmíněném úřadě.
Myslím, že jsme o tom samém mluvili před chvílí ve vazbě na současný občanský zákoník. Když se podíváme přes propast osmdesáti let zpět, zjistíme, že se toho zase tak moc nezměnilo. Já bych si stejné věty drze dovolil přeložit do soudobé neprávnické češtiny asi takto: Když na to nemáš, tak se na to vybodni! Nebo bych mohl citovat Cimrmana: „Věnujte se činnosti jakékoliv, ale jiné“.
Je něco, co jsme si ještě neřekli o péči řádného hospodáře?
To si pište.
Píšu.
Dle mého názoru je „nezbytná loajalita“ osobní a nepřenositelná vlastnost. Nelze ji na nikoho delegovat. Pokud jsem v konfliktu zájmů, který nemohu nebo nechci odstranit, je pouze jediné řešení – vzdát se funkce nebo ji vůbec nepřijímat.
„Potřebné znalosti“ jsou z podstaty věci jiný případ. Pokud je nemám, a v dnešním světě je realistické předpokládat, že je opravdu nemám, a když, tak rozhodně ne úplné, je možné tento nedostatek zhojit několika způsoby.
Kromě již zmíněné delegace pravomocí lze požádat o dodání expertního stanoviska. V jedné české filmové pohádce říká král, po neúspěšném pokusu udělat křupavé lívance pro celý zámek, že na odbornou práci jsou potřeba odborníci. A že to dřív nevěděl.
Statutár by to vědět měl. Za odborníky jsou považováni obecně lidé a instituce, kteří slují vyšší kvalifikací, kulatými razítky a tak. Auditorské společnosti, zejména z TOP4, specializované právní kanceláře, soudní znalci, insolvenční správci. Pro výběr odborníka platí to samé, co jsme si řekli o delegaci. Angažovat na poradenství v projektu „rozdělení odštěpením sloučením“, ve kterém se chystám odštěpit aktiva za desítky nebo stovky milionů Kč, bývalého spolužáka – právníka se specializací na rozvodové právo, není vhodné, na to je potřeba specialista na podnikové kombinace a přeměny.
Další možnost, jak zmírnit, resp. jinak rozložit požadavek na potřebné znalosti, je u kolektivních orgánů. Tam lze dle občanského zákoníku rozdělit působnost členů kolektivního orgánu podle jednotlivých oborů. Např. statutár, který vykonává funkci finančního ředitele, dostane do působnosti ekonomiku a HR a jiný statutár – výrobní ředitel, dostane výrobu, techniku a ICT. V případě problému by měl být statutár, který neměl obor ve své působnosti, posuzován méně přísně. Zcela vyvléct se z odpovědnosti ale nelze, protože ani toto rozdělení působnosti nezbavuje statutára povinnosti dohlížet, jak jsou záležitosti v jiných oborech spravovány.
Existuje ještě jedna možnost, jak dohnat informační deficit – statutárovi samozřejmě nebrání vůbec nic, aby zatnul zuby, sedl na židli a ve vybraném oboru se dovzdělal.
Co se týče „pečlivosti“, tak tu já považuji opět za osobní a nepřenositelnou vlastnost. Pokud je člověk svým založením chaot, ezoterik nebo třeba bohém, není ničeho takového většinou schopen a ani to o sobě neví. Pak velmi záleží na složení kolektivního statutární orgánu – týmu, který by měl být sestaven tak, aby dokázal excesy „vizionáře“ korigovat a jeho nápady buď uškrtit hned na začátku, nebo je dotahovat do konce, a to včetně minimalizace rizika.
Tady bych se ještě chtěl zastavit u role vlastníků. Statutár se totiž nemůže do funkce nainstalovat sám, pokud tedy není zároveň vlastníkem. Když si vlastník zvolí za statutára chaota, odjede na roční cestu kolem světa a po návratu najde místo sídla společnosti vypálenou díru v zemi, může si za to sám. Vlastník, kterému se nechce nebo nemůže být „u toho“, totiž na statutára také deleguje, a parametry správné delegace jsme už probrali.
Čemu se budeme věnovat příště?
Příště bychom mohli rozebrat pravidlo podnikatelského úsudku a mohli bychom se věnovat i tomu, co se stane, když se přes všechno vynaložené úsilí něco nepovede.
Rozhovor s Ing. Karlem Jelínkem, MBA, LL.M., vedla Mgr. Lenka Gecková