Přinášíme druhou část rozhovoru s Karlem Jelínkem na téma „Péče řádného hospodáře“. V prvním textu, přečíst si jej můžete ZDE, jsme vás seznámili se „základem“, který byste jako členové statutárního orgánu měli znát. Nyní se ponoříme více do hloubky! Těšit se můžete i na praktické příklady.
Minule jsme zevrubně probrali pojem „péče řádného hospodáře“. Lze všechny požadavky na péči řádného hospodáře vůbec naplnit?
Když si představíme člověka, který plně dostojí všem poměrně přísným požadavkům na péči řádného hospodáře a vykreslíme si jej v rozlišení 8K, standardu HDR a se zvukem v Dolby Atmos na pozadí, vyvstane před námi někdo jako Superman s něžnou duší a modrýma očima.
Je nabíledni, že běžný člověk má obavu, že v konfrontaci s vysokým ideálem neobstojí. Proto by se např. mohl bát riskovat a společnost by se nerozvíjela tak, jak by se byla bývala rozvíjet mohla. Zároveň by vlastníci mohli mít tendenci vinit statutáry ze všech nezdarů společnosti (zejména ex post) a žádat náhradu škody nebo jiné újmy, k čemuž by se mohli s chutí přidávat i policie a státní zástupci.
Tohoto rizika si je podnikatelské a právní prostředí vědomo, proto bylo do právních řádů implementováno tzv. pravidlo podnikatelského úsudku neboli Business Judgement Rule.
Toto pravidlo reflektuje, že podnikatelská činnost je ze své podstaty riziková, že statutáry nelze vinit ze samotného podstupování přiměřeného rizika, že podnikatelské rozhodování je prováděno na základě informací, které jsou dostupné v daném místě a čase, a že náhodu, vyšší moc nebo přílet černé labutě nelze ani ovlivnit, ani předvídat.
Pravidlo je vtěleno do judikátů, které říkají, že člen statutárního orgánu odpovídá za řádný (v souladu s požadavkem péče řádného hospodáře jsoucí) výkon funkce, nikoliv za výsledek své činnosti. Jedná-li s péčí řádného hospodáře, není povinen hradit společnosti škodu, byť by v důsledku takového jednání vznikla.
To zní, jako by bylo zcela jedno, jak to nakonec dopadne?
Ne, takto to není myšleno, ale uznávám, že rychlé čtení závěrů judikátu svádí ke zkratce, že vůbec, ale vůbec nezáleží na výsledku, ale výhradně na formální správnosti předchozí procedury.
Někdo by si třeba mohl myslet, že když bude mít tlustou složku v mašličkách s nějakými náhodně posbíranými podklady s barevnými grafy a tabulkami, nějaké posudky a studie se závěrem „nebude-li pršet, nezmoknem“, a to všechno bude řádně podepsáno vlevo dole, bude z obliga. Je pravda, že výchozí pozice bude lepší, než kdyby nebylo na stole vůbec nic, ale vyhráno zdaleka není.
Odbočka k zamyšlení: otázkou samozřejmě je, nakolik je soud schopen posoudit např. správnost technické dokumentace nebo složitý business plán k nezdařenému záměru, ale to už se ocitáme, spolu s Cimrmanem, mimo šachovnici. Osobně se těším na lidové tance ohledně XIXOIO tokenů a bude mě velmi zajímat, na základě jakých informací dospěli statutáři k rozhodnutí, že se z jisté mazlavé hmoty dá uplésti bič. Konec odbočky.
Další judikát na stejné téma upřesňuje, že: „Pro posouzení, zda rozhodnutí byla učiněna v souladu s požadavkem péče řádného hospodáře, není významné, k jakým následkům taková rozhodnutí vedla (jakkoli by byly pro společnost negativní). I kdyby se očekávaný výsledek činnosti statutára nedostavil, nebylo by jen a pouze z toho možné vyvozovat, že statutár postupoval protiprávně. Teprve je-li zjištěno, že statutár nevynaložil úsilí odpovídající hlediskům péče řádného hospodáře, lze zvažovat, zda je povinen společnosti nahradit újmu vzniklou v důsledku takového jednání.“
Máme v zásobě nějaký praktický příklad?
Častým předmětem sporů je vymáhání, resp. nevymáhání pohledávek. Občas chodí dlužníkům upomínka na bagatelní částky v řádu haléřů (milé děti, to bývala dřív taková hliníková platidla, nominálně menší než jedna koruna). Vystavovatelé upomínek se hájí tím, že jim to automaticky padá ze systému, a že pohledávky se vymáhat musí, neb jim tak velí péče řádného hospodáře. Dle mého názoru, v případech, kdy náklady na vymáhání převyšují potenciální výnos z úspěšného vymožení, není majetek společnosti ochraňován, ale naopak je destruován.
Na druhé straně vidíme podnikatele, kteří se o pohledávky nestarají, upomínky zasílají až několik měsíců po splatnosti, a dokonce nejsou schopni pohledávky ani přihlásit do insolvenčního řízení.
Jeden ze zajímavých judikátů řešil situaci, kdy jednatel obchodní společnosti byl žalován pro porušení péče řádného hospodáře, čehož se měl dopustit tím, že nevymáhal pohledávky ve výši přibližně 2,2 mil. Kč, a tato jeho nečinnost trvala tak dlouho, až byly pohledávky promlčeny.
U soudu vyšlo najevo, že dlužník dlouhodobě nevyvíjel podnikatelskou činnost, neměl žádný postižitelný majetek, a že dávno před promlčením pohledávek byl nařízen výkon rozhodnutí, který bohužel nebyl úspěšný. Teprve poté jednatel zanechal všech nadějí a nechal proběhnout promlčecí lhůty.
Soud se k tomu ve svém rozhodnutí postavil takto:
- Nevymáhání pohledávek nemuselo být samo o sobě porušením povinnosti jednat s náležitou péčí.
- Pro úvahu, zda byl jednatel povinen pohledávky vymáhat, je významné (mimo jiné) i posouzení případné úspěšnosti takového postupu (jenž odvisí např. od možnosti společnosti prokázat vznik, výši i trvání uplatněné pohledávky) a reálnosti jejího (alespoň částečného) vymožení.
- V případě dlužníka, který zjevně není schopen své závazky splnit ani částečně, popř. v situaci, kdy společnost není s to prokázat svá tvrzení ohledně vzniku, výše a trvání pohledávky, aniž by takový stav způsobil sám jednatel, by naopak v rozporu s náležitou péčí (péčí řádného hospodáře) mohlo být – podle okolností případu – podání žaloby a vynaložení dalších nákladů na vedení soudního řízení.
- Jinými slovy to, zda jednatel bude pohledávky společnosti vymáhat, je věcí jeho úvahy v rámci tzv. obchodního vedení, jež musí být učiněna s ohledem na všechny okolnosti.
Dle mého názoru soud v tomto případě opustil jinak velmi často praktikovaný formalismus a postavil se na stranu zdravého rozumu. Jednatel mohl jít v klidu domů a my ostatní víme, že několik let tvrdošíjně vymáhat 314,- Kč na dlužnících, kteří nic nemají, nemusíme.
Jak máme nakládat se zpětným pohledem do minulosti? Velmi často jsou některé věci jasné až s odstupem času, když už víme vše, co jsme před tím nevěděli.
Již zmíněný judikát se ještě vymezuje k často praktikovanému zpětnému hodnocení ve stylu „kdybych to byl býval věděl, tak bysem sem nechodil“ takto: „Splnění povinnosti je ovšem nezbytné posuzovat z pohledu ex ante, tj. prizmatem skutečností, které statutárovi byly či při vynaložení příslušné péče (při využití dostupných informačních zdrojů) mohly a měly být známy v okamžiku, v němž dotčená podnikatelská rozhodnutí učinil. Rozhodnutí statutára nelze posuzovat podle skutečností, které se udály či vyšly najevo teprve ex post, tj. poté, kdy bylo přezkoumávané podnikatelské rozhodnutí učiněno“.
Disputace na téma posuzování ex ante/ex post vypadá logická a zbytečná, ale je třeba si uvědomit, že (nejen) zhrzení neúspěšní vlastníci mají tendenci hledat chyby všude jinde než u sebe a obviňovat management stylem „najali jsme si tě, a když seš tak chytrej a máš dvě vysoký školy a výstavní CV, měl jsi předpokládat, že přijdou povodně, COVID nebo válka a měl jsi nebo naopak neměl něco udělat, ještě ke všemu za ty prachy, že“. Tito vlastníci netuší, že kdyby ti mládenci a panenky něco takového opravdu uměli a viděli do budoucnosti, tak nedělají pro ně, ale dávno mají vlastní ostrov v Karibiku.
V těchto případech působí pravidlo podnikatelského úsudku, podpořené judikáty, jako bezpečný přístav (Safe Harbour) pro statutáry a management.
Předpokládám, že se naše právní prostředí významně inspiruje v zahraničí.
Nejsem právní historik ani expert na srovnávací výklady, takže nemám detailní přehled, ale já osobně cítím dva základní vlivy, a to je vliv německý a anglo-americký, což je nejen z geografických důvodů logické.
Pokud se podíváme do USA, tak nejčastěji uváděným případem, který změnil náhled na obsah pojmu péče řádného hospodáře, je případ Smith versus Van Gorkom. Žalované rozhodnutí představenstva společnosti Trans Union pochází z roku 1980, rozsudek padl o pět let později.
Spor vyvolali minoritní akcionáři, kteří napadli rozhodnutí boardu (představenstva) ve věci fúze, resp. nebyli spokojeni s cenou transakce.
Pro pochopení podstaty sporu je nutné nejprve znát situaci a průběh jednání, které vedlo k žalovanému rozhodnutí:
- Společnost byla v problémech, které ale nebyly v dané chvíli akutní, CEO společnosti navrhl vše vyřešit fúzí.
- CEO ještě před jednáním boardu dojednal s konkrétní stranou prodej akcií za cenu 55 USD za akcii, přičemž aktuální cena na burze byla 39 USD za akcii.
- CEO předložil návrh přímo na jednání boardu, přičemž nikdo z boardu nebyl před jednáním informován ani o záměru, natož o ceně.
- CEO odprezentoval celý záměr za 20 minut (vzhledem k roku ze kterého je tato veselá příhoda – 1980 – to určitě nebylo v PowerPointu).
- CFO, který byl přítomen jednání, prohlásil, že se o záměru dozvěděl ráno v den jednání boardu. V průběhu dne se jeho oddělení pokusilo narychlo valuovat cenu s tím, že se cena pohybuje v rozmezí 55-65 USD za akcii. CEO poté uzavřel své vystoupení tím, že navrhovaná cena 55 USD za akcii je cenou férovou, ale je na spodní hranici rozpětí.
- Právník společnosti upozornil členy boardu, že mohou být v budoucnu žalováni, pokud nabídku odmítnou.
- Přestože členové boardu neznali text smlouvy, tento text schválili.
- Celé jednání trvalo dvě hodiny.
Soud jednání uzavřel s tímto závěrem:
- Členové boardu nenaplnili požadavek na informované rozhodnutí.
- Členové boardu nezjistili, jak CEO stanovil cenu za akcii ani neověřili skutečnou hodnotu společnosti.
- Členové boardu nezkoumali motivaci a roli CEO v celém obchodu (proč jednal zrovna s daným konkrétním zájemcem, proč jednání zorganizoval zrovna takto a proč ten časový pres).
- Celé jednání boardu bylo označeno jako hrubě nedbalé („grossly negligent“).
Pokud bychom to transponovali do našeho právního systému, tak požadavky na péči řádného hospodáře nebyly na první pohled naplněny v bodech „potřebné znalosti“ a „pečlivost“. Soud nevzal v potaz ani obhajobu ve smyslu dosažení významné prémie nad aktuální tržní cenu.
Toto průlomové rozhodnutí Nejvyššího soudu státu Delaware nebylo jednoznačné – dva členové soudu uplatnili disentní stanovisko. A protože akce vyvolává reakci, pojišťovny tehdy prudce zdražily D&O pojistné.
Jak se požadavky na „péči řádného hospodáře“ projevily v chování členů statutárních orgánů?
Pokud si matně vzpomínám na 90. léta minulého století a začátek století tohoto, postavili se k tomu členové statutárních orgánů různě.
První skupina statutárů, kterou bych pracovně nazval „bohém s mořem po kolena“ to nebrala moc vážně, protože si myslela, že takto gumový pojem nelze proti nim v praxi nijak použít. Velmi časté bylo mínění, že „ty věci musím spáchat úmyslně, a to mi nikdy neprokážou, ledaže bych se sám v návalu upřímnosti přiznal; navíc, než se to dostane někam k soudu, tak si stejně nikdo nebude nic pamatovat. Je to v pohodě, jedeme dále močálem černým kolem bílých skal“.
Druhá skupina statutárů, kterou bych nazval „úzkostlivý účetní“, se vyděsila až k smrti a začala vyrábět ve společnostech komplikovaný obranný systém. Známe to všichni. Krycí listy k dokumentům, povinné přílohy, připodepisování jakýchkoliv dokumentů, včetně výdejek Solviny ze skladu, nejméně šesti osobami, což má za cíl rozmazat případnou odpovědnost na více osob v celé rozhodovací pyramidě.
Je jasné, že když se to přežene, a pro toto přehánění má např. němčina půvabný termín Dokumentationswut (dokumentační běsnění), může to zpomalit firemní procesy až k nehybnosti. Zejména v korporátech se kdejaký referent z páté řídicí úrovně ohání „péčí“, přestože se na něj tyto požadavky nevztahují, takže např. jako dodavatel dosáhnete podpisu triviální smlouvy kolikrát až je dílo hotovo, a to jen kvůli formálním průtahům.
Třetí skupinu statutárů, která je mimochodem s přehledem největší, můžeme nazvat „blažení nešťastníci“. Tito lidé se o existenci požadavku na nějakou „péči“ nikdy nedozvěděli a dodnes se tím nijak netrápí. Oni si tak nějak myslí, že když je „firma“ jejich, tak si s ní mohou dělat, co chtějí a nikdo jim do toho nemá co kecat. Už jsem několikrát citoval Cimrmana, neodpustím si to ani nyní: „víme vše, totiž že nevíme nic“.
V toku času se to moc nemění, samozřejmě velké společnosti, které mají zahraničního vlastníka, podléhají různým regulacím, nebo jenom obyčejně musejí dbát o svoji veřejnou reputaci, jsou ve vnímání problému nyní mnohem dál než eseróčko Šroubek & syn.
Na koho se péče řádného hospodáře vztahuje?
Členům volených orgánů obchodních společností to nikdo neodpáře, to je jasné. Odpovědnost všelijakých správních orgánů, tzn. třeba ministrů a dalších úředníků a také např. státních zástupců je jiná kapitola. Přestože je to dost akutně k řešení, troufám si věštit, že veřejná diskuse kolem toho bude sice krvavá, ale nakonec se nestane nic a všelijaké prohrané arbitráže, penále za neoprávněně zadržované nadměrné odpočty DPH a zaklekávání a odškodnění za mnohaletá neoprávněná trestní stíhání budou i nadále hrazeny z veřejných rozpočtů.
V podnikatelské oblasti zákon rozšiřuje odpovědnost i na další osoby, jako jsou prokurista, likvidátor a vůbec jakýkoliv správce cizího majetku. A neměli bychom zapomenout ani na zástupce právnické osoby, která je členem voleného orgánu obchodní korporace. Pokud si dám do voleného orgánu nějaké prázdné s. r. o. a zřetězím to víckrát za sebou a myslím si, že než se někdo prokliká až ke mně, tak opadá listí z dubu a na všechno se zapomene, může to vyjít, ale taky nemusí. Zákonodárce si této finty už všiml.
A pak je tu zajímavá skupina tzv. faktických nebo stínových vedoucích. Někdo by si mohl myslet, že si do představenstva nanominuje nějaké bílé koně a sám se ve společnosti zaměstná na pracovní smlouvu, třeba v pozici generálního ředitele. Zákoník práce totiž omezuje výši náhrady neúmyslně způsobené škody shora, a to na maximálně čtyřapůlnásobek průměrného měsíčního výdělku.
Tohoto kdysi oblíbeného „kroku stranou“ si zákonodárce také už všiml, takže zákon o obchodních korporacích rozšiřuje povinnost jednat s péčí řádného hospodáře i na osobu, která se fakticky nachází v postavení člena voleného orgánu, přestože jím (formálně) není, a to bez zřetele k tomu, jaký vztah ke korporaci má. V praxi bude posuzováno skutečné rozdělení pravomocí a jejich skutečný výkon. Pokud je jednatel společnosti trvale v Německu, v sídle společnosti se objevuje jednou ročně na valné hromadě, kde si dá laskonku a chlebíček a všechna rozhodnutí dělá generální ředitel na základě plné moci, bude tento generální ředitel posuzován jako faktický vedoucí se všemi důsledky, včetně odpovědnosti za náhradu škody či jiné újmy.
Ne že bych to přivolávala, ale co když se přes veškerou péči něco nepovede. Sejdeme se u soudu?
Mohlo by se to stát. Ze zkušenosti víme, že k soudnímu řešení dochází třeba při sporech mezi společníky, po akvizicích v okamžiku, kdy nový vlastník zjistí nesrovnalosti oproti tvrzení v due-diligence, nebo v okamžiku, kdy faktický úpadek přejde do insolvenčního řízení.
Odbočka: Kdybych si chtěl otevřít věštírnu, tak bude v historicky krátké době velmi zajímavé sledovat chování minoritních akcionářů společnosti ČEZ, a. s. Zákon o obchodních korporacích dává tzv. kvalifikovaným akcionářům jisté možnosti, od návrhu na svolání valné hromady, přes žádost o přezkoumání působnosti představenstva dozorčí radou až po akcionářskou žalobu. Pokud se majoritní akcionář rozhodne realizovat některé nápady, které prošly nedávno médii, ocitne se představenstvo společnosti, nikoliv vlastním přičiněním, v potenciálně rizikové situaci.
Pokud prozatím zůstaneme v soukromoprávní rovině, tedy je podána žaloba u civilního soudu, jde jen o peníze a případný další majetek a pověst, nikoliv o trest odnětí svobody.
Zákon v tomto případě říká, že osoba, která porušila povinnost péče řádného hospodáře, vydá obchodní korporaci prospěch, který v souvislosti s takovým svým jednáním získala. Není-li vydání prospěchu možné, nahradí ho povinná osoba v penězích.
Udánlivý poškozený v tomto případě může nejprve požádat o vydání prospěchu, pokud neuspěje, je na řadě žaloba.
Jak je to s důkazním břemenem v těchto případech?
Co je podstatné, a co se dle mých zkušeností v podnikatelském prostředí vcelku ví, je, že „je-li v řízení před soudem posuzováno, zda člen voleného orgánu obchodní korporace jednal s péčí řádného hospodáře, nese důkazní břemeno tento člen, ledaže soud rozhodne, že to po něm nelze spravedlivě požadovat.“
Toto „prolomení presumpce neviny“ je v právním řádu ČR již od roku 2001 a jeho důvodem je informační asymetrie stran. Členové volených orgánů často jsou nebo by měli být v každodenním kontaktu s chodem společnosti a disponují výrazně vyšším informačním potenciálem než akcionáři nebo společníci. Kdo jiný by měl znát všechny okolnosti, které byly při rozhodování brány v úvahu než ten, kdo rozhodnutí v rámci obchodního vedení společnosti učinil? V takové situaci by mohlo být dokazování některých skutečností ze strany vlastníků velmi problematické a dle mého názoru by žalovanému v mnoha případech stačilo jen pasivně odrážet útoky a „nic ale vůbec nic si nepamatovat“.
Toto obrácené důkazní břemeno se týká jen a pouze dokazování, zda člen voleného orgánu jednal při rozhodování s péčí řádného hospodáře. Žalobce je povinen prokázat výši škody a příčinnou souvislost mezi vznikem škody a protiprávním jednáním. Člen voleného orgánu bude nucen prokázat, že když činil podnikatelské rozhodnutí, jednal s péčí řádného hospodáře. U jiných řízení se naštěstí postupuje standardně, tzn. presumpce neviny tam i nadále platí.
Soud může (ale nemusí!) důkazní břemeno tzv. otočit. Je znám případ, kdy žalovaný v průběhu řízení zemřel a důkazní břemeno bylo otočeno v případě dědice, který se na řízení společnosti nijak nepodílel, a tedy neměl žádné informace.
Co dělat v případě, že již delší dobu nejsem členkou statutárního orgánu a nemám k dispozici žádné interní podklady (např. zápisy z valných hromad, z jednání představenstva, znalecké posudky, stanoviska auditora, interní analýzy apod.)?
To se může stát. Některé interní listiny bývalý statutár ani nemůže mít po skončení výkonu funkce u sebe, neboť jejich vrácení společnosti vyžaduje např. smlouva o výkonu funkce.
Na tuto situaci máme naštěstí judikát, který říká: „nesení důkazního břemene o tom, že jednal s péčí řádného hospodáře, předpokládá, že statutár v případě sporu uvede okolnosti, z nichž plyne, že v konkrétním případě jednal s péčí řádného hospodáře (tedy že bude tvrdit rozhodné skutečnosti), a k nim označí důkazy, jimiž mají být tyto rozhodné skutečnosti prokázány.“
Sousloví „označit důkazy“ je v literatuře vykládáno tak, že:
- Osoba nemusí nutně disponovat originály listin, kterých se dovolává na svou obranu.
- Unesení břemene nutně nepředpokládá, že osoba soudu sama dodá důkazy. Stačí, když je označí, tedy uvede, jaké důkazy má soud provést.
- Pokud soud rozhodne provést důkaz takovou listinou, vyžádá si ji od těch, kteří ji mají u sebe a uloží tzv. ediční povinnost, tedy povinnost listinu vydat.
Takže pro unesení důkazního břemene by mělo být dostatečné soudu navrhnout, aby si u žalující strany vyžádal např. zápis z jednání květnového představenstva společnosti, a to včetně příloh, neboť je tam interní kalkulace variant záměru, znalecký posudek a stanovisko auditorské společnosti k daňovým aspektům transakce. Žalující strana by takto označený důkaz měla vydat do soudního řízení. Je tedy dobré si minimálně pamatovat, kdy a na základě jakých podkladů byla rozhodnutí činěna.
Na co se zaměříme příště?
Na kategorizaci rizik a na jejich potenciální dopady, a to jak soukromoprávní, tak trestní.
Rozhovor s Ing. Karlem Jelínkem, MBA, LL.M., vedla Mgr. Lenka Gecková